Nuevo Código de Conducta de publicidad a través de influencers

El Código no tiene rango de ley y, por tanto, solo es obligatorio para aquellas empresas y creadores de contenido que se adhieran al mismo, así como a los miembros de las entidades promotoras.

No obstante, traduce y aterriza obligaciones que ya existen en la Ley General de Publicidad, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Comunicación Audiovisual vigentes, convirtiéndose en el estándar de buenas prácticas exigible en el sector.

Por tanto, su cumplimiento no sólo ayuda a evitar riesgos legales y reputacionales, sino que también transmite profesionalidad y genera mayor confianza en la audiencia.

La noción de “contenido publicitario” se amplía: ahora también se identifican como contenido publicitario las colaboraciones y compromisos recíprocos como la entrega gratuita de productos, el acceso sin coste a eventos, la prestación de servicios complementarios (maquillaje, peluquería, vehículo de cortesía, alojamiento), los enlaces de afiliación, los cheques, viajes y bolsas regalo. Esto corrige ambigüedades y cierra la puerta a interpretaciones “creativas” que dejaban fuera del radar contenidos materialmente promocionales. En la práctica:

• Para influencers, el umbral de identificabilidad sube. Algunos ejemplos habituales: un haul en el que se menciona un código de descuento, aunque el producto sea “regalado”, exige identificarlo como publicidad y hacerlo al inicio del vídeo o del post; un reel compartido en TikTok y posteriormente subido a Shorts de Instagram debe mantener la indicación de publicidad en todas las plataformas, no solo en la original.
• Para agencias de influencers, el reto es de proceso. El Código transforma el briefing en un documento “regulatorio” que debe cubrir cuatro cosas: la calificación del contenido como publicitario cuando exista cualquier contraprestación; el lenguaje exacto de identificación a usar por plataforma; la ubicación y formato de la mención; y las limitaciones específicas para sectores regulados (alcohol, juego, etc.).
• Para marcas, el foco es la cadena de diligencia. El Código exige que las empresas adheridas informen a los influencers de su existencia y fomenten su adhesión. En la práctica, esto implica cláusulas de adhesión, anexos con reglas por plataforma y un flujo de control interno para validar piezas antes de su publicación. 

Para marcas e influencers, el Código exige que la naturaleza publicitaria de cada pieza sea clara, inmediata y adecuada al medio y al mensaje, de modo que el consumidor medio la comprenda sin esfuerzo. En la práctica, la señalización debe garantizar visibilidad desde el primer impacto y coherencia entre plataformas. Por tanto, la identificación del contenido deberá seguir las siguientes recomendaciones:

• Uso preferente de los mecanismos ofrecidos por las propias plataformas digitales para identificar un contenido como publicitario. Por ejemplo, “incluye contenido promocional” en YouTube.
• Se deben usar indicaciones genéricas claras tales como: “publicidad”, “publi”, “en colaboración con”, “colaboración pagada”, etc.
• No se deben utilizar indicaciones poco claras tales como: “información”, “Colab”, “Sponso”, “Regalo de”, “Viaje patrocinado”, etc.
• No se deben utilizar indicaciones en un idioma distinto al de la comunicación, tales como “Ad” o “Advertising”.
• La simple inclusión del hashtag de la marca no será suficiente, per se, para identificar el carácter publicitario del contenido.

Además, esta indicación del contenido deberá insertarse al inicio del mensaje comercial.  En consecuencia, no serán suficientes aquellas indicaciones que aparezcan mezcladas con otro tipo de información (por ejemplo, junto a otros hashtags) o que requieran una acción por parte del usuario (por ejemplo, hacer clic en “ver más” o “más”).

Cuando el contenido se comparta o repostee en otras redes, plataformas o páginas web, la indicación relativa a la naturaleza publicitaria debe mantenerse o añadirse en su caso.

Para los influencers que tengan la condición de usuarios de especial relevancia, entran en juego además las exigencias propias de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA): inscripción en el Registro, cumplimiento reforzado y supervisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

El Código prevé responsabilidad para todos los implicados (influencer, agencias y marca anunciante). Se contempla, no obstante, la exoneración para quien pueda acreditar que la infracción deriva de un incumplimiento puntual y manifiesto de directrices claras.

En la práctica, esto obliga a agencias y marcas a integrar instrucciones claras en contratos y briefings, así como a conservar pruebas de su comunicación, y a los influencers a demostrar que siguieron dichas indicaciones.

Asimismo, si un determinado contenido promocional se publica por iniciativa del influencer, sin intervención del anunciante ni de su agencia, la responsabilidad puede recaer exclusivamente en el creador del contenido.

Si el influencer es menor de edad, el contrato requiere consentimiento expreso de padres o tutores, quienes asumen responsabilidad. Además, el contrato deberá ser firmado por el menor si tiene suficiente madurez, y en todo caso si tiene entre 14 y 18 años.

Asimismo, si aparecen menores en la comunicación comercial, el contenido debe ser apropiado a su edad y usar las herramientas de protección de la plataforma. Para agencias, esto supone protocolos de casting, cláusulas parentales y checklist de compliance de plataforma.

El uso de inteligencia artificial introduce un nuevo foco de riesgo. Si una pieza está generada o sustancialmente modificada con IA, deben cumplirse las exigencias legales y adoptarse cautelas para no inducir a error.

Traducido al día a día: evitar deepfakes engañosos y documentar el uso de IA en el briefing.

Las empresas adheridas al Código deben informar a los influencers con los que colaboren de la existencia del mismo y fomentar su eventual adhesión. Este deber de información y promoción pretende extender la cultura de cumplimiento y alinear a todos los intervinientes en la cadena de valor de la publicidad con influencers.

Además, los contratos y acuerdos de colaboración con influencers deben incorporar, con carácter expreso, la obligación de cumplir las normas éticas del Código de Conducta.

Las comunicaciones comerciales no deben contener ni explícita ni implícitamente referencias a los signos distintivos de terceros, fuera de los casos legal o convencionalmente admitidos o de publicidad comparativa lícita. La referencia a signos distintivos de terceros está sometida a un estricto régimen establecido por la normativa sobre derecho de marca y competencia desleal.

Se considera engañoso alegar o dar a entender que un contenido está patrocinado o contratado por una empresa cuando no existe acuerdo de colaboración.

El incumplimiento activa dos planos de riesgo:

• En el plano autorregulatorio, cualquier tercero legitimado (empresas, asociaciones, consumidores, Administraciones) puede reclamar ante el Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL. Las entidades adheridas al Código se comprometen a acatar sus resoluciones, que habitualmente implican el cese, la rectificación o la retirada de piezas y, en su caso, ajustes en briefings, cláusulas y flujos de publicación. El impacto reputacional es inmediato.

Además, AUTOCONTROL puede realizar ejercicios de monitorización para evaluar el cumplimiento de los adheridos, y la Comisión de Seguimiento del Código revisa periódicamente su aplicación práctica y puede proponer mejoras. En paralelo, el riesgo contractual se traduce en costes de retirada o de modificación de contenidos, penalizaciones, pérdida de fees y activación de cláusulas de indemnidad.

En campañas con “usuarios de especial relevancia” puede activarse, además, el marco de la LGCA y la supervisión de la CNMC, con potenciales expedientes y sanciones administrativas por incumplimiento.

• A nivel operativo, la responsabilidad puede alcanzar a todos los intervinientes (influencer, agencia, anunciante), salvo que se acredite un incumplimiento puntual y manifiesto de las instrucciones o del contrato. La defensa se construye con documentación: briefings, validaciones y evidencias de identificabilidad en cada plataforma y en cada repost.

Entre los posibles mecanismos que influencers, agencias y anunciantes pueden implementar para mitigar cualquier riesgo, se encuentran la realización de controles ex ante con Copy Advice® del briefing o de piezas sensibles, checklists por formato y plataforma, y un circuito ágil de corrección y retirada con responsables y tiempos de reacción que prevenga la escalada pública y acredite diligencia ante el Jurado y frente a terceros.